Sentimientos y castigo
Emma Zunz.
Jaime Malamud Goti
I. He escrito este artículo en homenaje a Herbert Morris,
quién fué para mí un excelente maestro y ha pasado a
ser un entrañable amigo. Tanto su obra académica como su actitud frente a la vida
contribuyeron a ampliar considerablemente mis horizontes. Entre los aspectos
más importantes para mí son las relaciones entre moralidad y castigo y los
cuentos de Jorge Luis Borges. Ambas
cuestiones me parecen tan indescifrables como apasionantes. Mi interés
por la teoría de la pena se despertó en mis primeros encuentros con el Profesor
Morris
en Los Ángeles, entre mediados de 1976 y 1977. Por aquellos años, intentaba con
algún éxito mantenerme lo más lejos
posible de la Argentina que sufría los embates de un brutal régimen militar. En
realidad, fue recién después de esa pesadilla, al aceptar la tarea de diseñar y
encausar los juicios contra los violadores de derechos humanos, que estas
cuestiones adquirieron un nuevo significado. Fue en ese entonces que las ideas
del Profesor Morris
cobraron cuerpo. Otro académico y amigo muy cercano, George
P. Fletcher, sobre quien Herbert
Morris había tenido una decisiva influencia,
también contribuyó a interesarme en la
filosofía de la responsabilidad penal. En este trabajo sugiero el vínculo que
existe entre dos vetas (aparentemente) distantes del trabajo intelectual de Morris: la
noción de castigo concebida como un medio para igualar agentes y víctimas –un
punto de vista que comparte ampliamente con Fletcher– y el cuento Emma Zunz de Borges, sobre el cual Morris
escribió una muy interesante ensayo.
En cuanto al primero, creo que la tesis de Morris,
aunque muy atractiva, se vuelve también vulnerable cuando elude toda
consideración a las emociones que provocan las conductas criminales y la manera
en que estas se manifiestan cuando el hecho queda impune. Estos sentimientos
son, creo, los cimientos sobre los cuales Emma Zunz
construye su ideal de justicia divina en el cuento de Borges. En este ensayo critico, en primer lugar, las dos
versiones de lo que he dado en llamar “retribucionismo
igualador” de Herbert Morris y George
P. Fletcher.
Mi ambiciosa intención es establecer la medida en que sus teorías cobrarían
mayor fuerza si, en primer lugar, se sustentaran en los sentimientos de la
víctima en lugar de hacerlo en la condición objetiva de esta última. En segundo
lugar, demostrar que las dos tesis cobrarían mayor vigor si estuvieran
diseñadas de modo que cada una opere como un complemento de la otra. Por otro
lado, intento demostrar a través de los sentimientos de la propia Emma Zunz,
por qué es que el “retribucionismo igualador” sigue
siendo la teoría más convincente del castigo.
II. Algunos autores sostienen que el castigo tiene por
objeto rectificar el desequilibrio provocado por la acción criminal. Al
relacionar esta concepción del castigo con la noción de reparación o
compensación a la víctima en un sentido muy amplio, estos autores ofrecen no
sólo una justificación para castigar a los transgresores sino también una
explicación de nuestro deseo de que el trasgresor sea castigado. La primera
variante de esta concepción, que fuera esgrimida por George
P. Fletcher,
está centrada en la víctima1 y se basa en la noción de castigo como
el medio institucional más fuerte para restablecer el equilibrio en la relación
entre víctima y victimario. Articulada por Herbert Morris, la
otra postura, gira en torno a la idea del castigo desde el punto de vista del
trasgresor. En el esquema de Morris, la conducta criminal es concebida como free-riding.[.1][1]
Esta versión muestra al trasgresor disfrutando de los beneficios de una
sociedad ordenada y desafiando, como no lo hace la mayoría de los otros
miembros, el sistema de normas que permite el funcionamiento de este orden
valioso. El castigo borra los beneficios y las ventajas que el trasgresor
obtuvo a costa de la sociedad.
Estas dos concepciones del castigo tienen mucho
en común. A pesar de estar orientadas hacia el futuro, ambas vertientes asignan
al castigo la misión de enmendar un injusto[2]
y restablecer el equilibrio perdido a consecuencia de una conducta criminal. En
todo sentido, la idea de justificar el castigo mediante la idea neutralizar una
ventaja mal habida es convincente por dos razones. La primera yace en que, a
pesar de estar orientado hacia el futuro2 –como no lo está el retribucionismo clásico3– el retribucionismo
igualador satisface dos exigencias de un castigo intuitivamente justo -de una
manera en que no pueden hacerlo las
teorías utilitarias-. La primera consiste en atribuirle un rol principal,
dentro de la noción misma de castigo, al justo merecimiento del agente. El
segundo, en ofrecer una explicación realista de la razón por la que imponemos
un castigo: de las emociones que inevitablemente se conjugan con las prácticas
punitivas, independientemente de que inscribamos a las últimas dentro de la
teoría del castigo que suscribimos. Sin dudas, ni un anarquista filosófico ni
el más ferviente abolicionista, argumentarían en contra de la afirmación de que
las prácticas punitivas encuentran su origen en un profundo deseo general de
ver sufrir a quien transgredió una norma que endosamos. El castigo está mucho
más cerca de nuestras emociones que otras instituciones sociales que allanan permiten
una justificación puramente utilitaria. Concebimos al castigo de manera
diferente que al servicio postal o a la policía. Sin embargo, el retribucionismo igualador nos brinda una razón a futuro
para castigar a los transgresores culpables. Contribuye a superar la
advertencia de Rawls: “(Todas) las doctrinas éticas
que nos llaman a la reflexión toman en cuenta las consecuencias al momento de
evaluar la rectitud de las conductas. La que no
haga esto, será irracional, loca”4. Pero a pesar de la idea igualadora de la pena que ambos defienden hay que destacar
que existen diferencias cruciales en los argumentos de Morris y Fletcher en torno al retribucionismo igualador.
Las teorías de Fletcher y Morris parten
de concepciones esencialmente diferentes del injusto. Fletcher construye su concepto
de injusto sobre la matriz que forman el trasgresor y su víctima; más
precisamente, sobre la idea de que el delincuente ejerce supremacía sobre su
víctima. Dicho de otra manera, el castigo restablece el equilibrio desvirtuado
por el delito. Para Morris,
en cambio, el concepto de injusto es más abstracto; se erige sobre el vínculo
establecido entre el delincuente y el sistema social. La naturaleza del primero
puede ser definido como la ventaja que adquiere el trasgresor por sobre el
resto de la comunidad. Dentro de la concepción del profesor Morris, el castigo no opera como
un contrapeso en la sesgada relación interpersonal; por el contrario, opera
como un mecanismo tendiente a restablecer el equilibrio entre beneficios y cargas.
El trasgresor ignora la carga de autocontrol que ha aceptado el resto de los
integrantes de su propia comunidad. Ya desde sus cimientos, entonces, ambas
concepciones de la conducta delictiva son radicalmente disímiles.
George Fletcher,
por su lado, centra la atención en la figura de la víctima. Las víctimas de los
delitos han quedado relegadas en el derecho penal, dice Fletcher, y la mayoría de las
teorías sobre el castigo dejan al descubierto este descuido5. Los
delitos provocan una desigualdad, un desequilibrio entre el trasgresor y su
víctima. El delito –en particular el delito violento– es una fuente de
dominación que la sanción penal tiende a neutralizar6. Fletcher
distingue entre formas de dominación genéricas y violentas.
Para poner fin a las formas genéricas de dominación, los sistemas legales
suelen brindar una serie de remedios tales como las acciones anti-monopólicas o las normas
contra la discriminación en el empleo. Existen otros procedimientos cuando, en
detrimento de ciertos individuos o grupos, un esquema de dominación se
establece como una modalidad denigrante de discriminación y genera así
permanentes desventajas en la distribución de la riqueza y del empleo. Entre
ellos pueden mencionarse los juicios por inconstitucionalidad, bajo la cláusula
de igualdad ante la ley, y políticas tan controvertidas como lo es la “acción
afirmativa”. Hay, sin embargo, una fuente particularmente grave y acuciante de
desigualdad: la dominación que ejerce un determinado individuo sobre otro
mediante la violencia injustificada: “La conducta criminal establece la
supremacía del autor con respecto a la víctima y, en el caso de un homicidio,
sobre la familia de la víctima”7. Cuando ello ocurre, sostiene Fletcher, el
remedio adecuado es el castigo penal. “Un delito establece una relación
particular con la víctima”8. Al “poner fin a la relación abusiva”,
el castigo restablece el equilibrio entre el trasgresor y su víctima. Castigar
el chantaje, la privación de libertad, la violación y la tortura es una forma
manifiesta de poner fin a la dominación coercitiva que ejercen algunos
individuos sobre otros. Siguiendo el esquema de Bentham9, Fletcher considera al castigo
como un medio de restablecer esta igualdad en relación con dos tipos de daño
que el crimen produce: el daño original (y concreto) sufrido por aquellos que
han sido violados, robados o secuestrados; y el daño secundario: en términos
generales, el padecimiento de inseguridad y de miedo que padece el resto de la
comunidad. Parece claro que más allá de su blanco directo, los autores
violentos adquieren cierto dominio o superioridad sobre los demás miembros de
la comunidad al sembrar entre ellos el temor de que sus derechos también sean
infringidos. Un estado terrorista es el más claro ejemplo de esta segunda forma
de dominación cuando, inmunes al castigo, los escuadrones de la muerte siembran
angustia e inseguridad en la población. El castigo subsana este desequilibrio;
en cambio, la impunidad asegura el dominio sostenido del trasgresor y genera en
la víctima directa y en quienes se identifican con ella cierta sensación de
quedar discriminados10.
Hay dos
puntos que, aunque no estén explícitamente articulados por Fletcher, se desprenden de sus afirmaciones.
El primero es que las desigualdades que produce el delito son situaciones
objetivas de dominación. El segundo es que la restauración del equilibrio entre
trasgresor y víctima no significa meramente la finalización de una inmediata
situación perjudicial. Para poner fin a la desigualdad cuando el daño no es
irreparable, suele bastar la acción policial. Al rescatar a los rehenes,
recuperar los bienes robados e impedir la continuación del abuso físico,
cualquier agencia policial restablece cierta igualdad dislocada por la transgresión criminal. Del mismo modo, a fin de mitigar los
temores de resultar ser la futura víctima, no hace falta una que los jueces
impongan una sanción penal. Algunos delitos pasan desapercibidos dejando al
resto de la comunidad libre de temor. También está el hecho de que algunos
actos criminales son ejecutados en situaciones que hacen que el temor a que se
repitan sea infundado. La experiencia demuestra que la ejecución de rehenes y
el abuso de los prisioneros en la guerra simplemente no suceden en tiempos de
paz. La víctima de una violación sentirá inseguridad toda vez que camine por
una calle oscura en soledad11. Resulta claro, por lo tanto, que Fletcher no
tiene en mente el simplismo de que cuando un individuo domina a otro por medio
de la violencia, la víctima sufrirá concomitantemente de la inseguridad y el
temor de volverse presa de ataques violentos recurrentes. Por cierto, basándose
en Kant, Fletcher prueba que su punto de vista es más
sofisticado. La esencia de su concepción de la función igualadora de la sanción
penal reside en el hecho de que ésta comunica una dosis de solidaridad
institucional con la víctima “al reducir al mismo autor a la posición de
víctima”12. Entonces, Fletcher concibe el castigo como una institución que
iguala al autor y a la víctima imponiendo sobre aquel -al menos simbólicamente-
una pena equivalente al sufrimiento que ha causado. La impunidad sostenida por
el estado importa la manifiesta aceptación –aún por omisión– de las conductas
delictivas. Tengo mis reservas en aceptar este punto de vista tal y como está
planteado. Por su parte, Fletcher
siente una cierta reticencia a extender la noción de dominación a todas las
conductas delictivas en general. Estimo que Fletcher debería restringir su
teoría a los delitos perpetrados mediante violencia y amenazas, como lo son el
chantaje y la extorsión, o admitir que utiliza usa el término dominación como
un eufemismo. Cuando se ve en la necesidad de explicar en qué medida un
asesino, un ladrón de carteras y un estafador ejercen dominación sobre sus
víctimas, Fletcher
debe ceder a la explicación de que, en cierta medida, se expresa en forma
metafórica13. No obstante ello, creo que camina por el sendero
correcto.
Como una institución que iguala al autor y a la
víctima, el concepto de castigo que propone Fletcher resulta atractivo. El
castigo actúa como la respuesta institucional más sólida para restablecer una
relación en la cual una de las partes ha perdido el control sobre su vida ante
la violencia (astucia y temeridad, agregaría) de la otra parte. Sin embargo,
encuentro dos objeciones a esta teoría según la plantea el mismo Fletcher. La
primera consiste en rebatir el argumento que sostiene la naturaleza
re-distributiva de esta institución: “consiste en la igualdad geométrica de
distribuir el bien y el mal de la sociedad en forma proporcional entre los
potenciales receptores”14. La segunda, y más importante, emana del
concepto desarrollado por Fletcher
en cuanto a que la desigualdad provocada por la conducta delictiva se enmarca
en una situación objetiva que el autor llama dominación.
En cuanto a la primera cuestión, Fletcher
sostiene que el castigo es equitativo y la impunidad discriminatoria.
Imaginemos un mundo en el cual determinadas personas, sin importar su conducta
respecto de los demás, no son castigadas. Esta es en gran medida la situación
vivida en Argentina y Chile durante la década del setenta. En aquella época, el
gobierno, en forma sistemática, hizo caso omiso de los torturadores y secuestradores
de la derecha. La mayoría de los ciudadanos que no simpatizaban con el régimen,
que se veían envueltos en una campaña de terror constante donde la policía y la
justicia sistemáticamente rechazaba sus reclamos, resultaban agraviados por la
impotencia ante el mal institucionalizado. La mayoría de estas personas creían
que sus ideas y conductas justificaban su infortunio, mientras que aquellos que
no pensaban así, no tuvieron otra alternativa que reprimir su ira. Es claro que
el castigo a los criminales habría despertado en estas personas un sentimiento
de respeto individual y autoestima al ver que recuperaban la dignidad perdida y
hacían valer sus reclamos contra los criminales. No obstante ello, este proceso
de dignificación no implica, como parece pensar Fletcher, redistribuir un bien o
una mercadería. Tampoco cabe asegurar que la desvirtuada relación, ratificada
por la impunidad, sea, sin más, objetiva. El hecho de que una persona se cruce
con su propio torturador en el supermercado causa consternación en la medida en
que agudiza el sentimiento de indignidad. Confirma la creencia generalizada de
que los ciudadanos no tienen derechos o que la propia sociedad no los reconoce15.
En este sentido, en un contexto semejante, la desigualdad entre las víctimas y sus
victimarios reside en el hecho de que las primeras no gozan de un tratamiento
justo y respetuoso. La injusticia no reside en la diferencia de trato de unos
respecto de los demás. Esto, me parece, demuestra que la cuestión no es
propiamente distributiva. El reclamo de que el castigo sea impuesto obedece a
que este comporta la forma de reconocer la humanidad (o dignidad) de la
víctima. Este reclamo seguiría siendo válido con independencia de la cantidad
de personas que hubiesen sufrido la suerte del reclamante. Da igual que las
víctimas sean todos los miembros de la comunidad con excepción del agente. Lo
que resulta relevante en este punto es obtener el interés o la atención de
quien represente para nosotros una legítima autoridad. Entonces, el punto es la
igualdad en un sentido no distributivo. Si se quiere, de igualdad en el sentido
de reparar un desequilibrio respecto del victimario16. Y esto nos
lleva a una segunda objeción –interrelacionada– a la postura de Fletcher.
Como mal social, la impunidad significa dominación, en el sentido que le da Fletcher, que una vez más no es objetivo sino que, más bien, se encuentra anclada en
nuestras emociones. La experiencia de cruzarse con nuestro torturador, como ha
sido el caso de algunos detenidos, representa la abrumadora sensación de que la
impunidad nos convierte en inferiores a él, el sentido de que hemos subordinado
nuestra vida a su voluntad. Permítanme ahora abordar la teoría de Morris.
III. Examino aquí otro intento de atribuir un efecto
igualador al castigo, la ya famosa tesis del Profesor Herbert
Morris.
La sanción penal, de acuerdo con Morris, puede ser concebida como apoyada en la
confianza que los particulares depositan en un sistema de normas que estos convienen
en observar. Esta observancia previene a estos individuos de actuar sobre la
base de ciertos impulsos o inclinaciones. Al promover la paz interna y la
seguridad, y al facilitar la cooperación, el acatamiento general mejora la
calidad de la vida social para todos los miembros de la comunidad. Cuando un
individuo abandona el ejercicio del auto-control y libera sus impulsos para
transgredir las normas, este amenaza con perjudicar este orden valorado. De
esta manera, insta a imitadores potenciales a seguir su ejemplo. El castigo
garantiza la supresión de las ventajas que adquieren los transgresores por
sobre el resto de la comunidad. El castigo cancela la ventaja que obtiene quien
se beneficio con un orden con cuyo mantenimiento corren los demás pero no él
(esto es free-riding.) Si bien aparece a simple vista como un consecuencialista, Morris demuestra que este consecuencialismo
es sólo aparente. Su posición se identifica con el más puro retribucionismo:
“(Una) persona que viola las normas tiene algo que otros tienen -los beneficios
del sistema- pero adquiere una ventaja injusta al ignorar aquella carga que los
demás han asumido: esta es la carga del autocontrol. En esta suerte de juego de
fuerzas, el delincuente obtiene una ventaja injusta. El acto de justicia es la
eliminación de esta ventaja mediante el castigo. Otro modo de plantear este
esquema es suponer que, por tener algo indebido, este individuo les debe algo a
los demás. “Al tomar del individuo lo que éste debe, la justicia -que consiste
en el castigo de dichos individuos- restablece el equilibrio de beneficios y
cargas,”17.
Al concebir a la observancia de la norma como
una carga general en pos de un orden valioso y al castigo como el medio de
desalentar la desobediencia, puede considerarse que Morris postula una tesis consecuencialista. En realidad todo parece indicar que su
tesis responde al mejor estilo del utilitarismo de reglas.[3]
Sin embargo, su concepción de las normas de autocontrol y de castigo es retribucionista por dos razones. Primero, el castigo se
dirige a la restauración de la justicia como un equilibrio ideal sobre la base
del mérito. El castigo, en este escenario, sustancialmente persigue la
finalidad de que los particulares reciban su –justo- merecido18.
Cuando alguien transgrede la norma, la función del
castigo (y, en ocasiones, de los indultos también) se vuelve aquella de
reestablecer el equilibrio perdido al hacer desaparecer la “ventaja”. En
segundo lugar, como veremos, el concepto de ventaja que surge con la
trasgresión a la norma solamente puede ser -para Morris- sólo evaluativa.
En este caso, la noción de restauración -a través del castigo- del equilibrio entre el trasgresor y
aquellos que sí se motivan en la norma debe confinarse a la noción del agente
recibiendo su merecido. Esto último, como consecuencia de no haber ejercido el
autocontrol como lo hicieron los otros. Es un hecho que la noción de que el
infractor que se beneficia con la trasgresión al derecho no es en realidad un
beneficio como lo entendemos en general. Hay crímenes en los que resulta
difícil identificar un beneficio en este sentido. Los crímenes políticos, por
lo general, son calificados como “altruistas” pues llegan a requerir grandes
sacrificios por parte del agente quien no obtiene a cambio una “ganancia” que
no sea el cumplimiento de una obligación que le debe a su causa. A menudo, la
desobediencia civil describe a un agente que acepta el castigo por haber
incumplido, por principio, imperativos
legales. Otros delitos, como la usurpación, no se condicen con beneficios o
ventajas, si se los define con independencia de la trasgresión misma de la
norma.
De esta manera, resulta claro que la postura de Morris se
apoya en una versión analítica de beneficios y ventajas que transforman esta
concepción en parasitaria de la noción de trasgresión a la norma. El hecho de
que nos parecería apropiado castigar a terroristas por más “altruistas” que
sean, a objetores de consciencia cuando dañan a
terceros y a usurpadores de la propiedad
privada trae a la luz que, la noción central de beneficio que defiende Morris es
sólo aparente. Detrás de esta idea de beneficio se oculta un postulado
analítico. Este es que el ofensor obtiene su ventaja sobre otros porque él ha
transgredido las mismas normas que los demás han observado. Todo lo que nos
queda en este caso es la sanción penal pero entendida como las sanciones
punitivas en los juegos: perder un turno, volver la jugada atrás, etc. Por lo
general, consideramos a estas sanciones como simples desventajas. Estas no
requieren de una justificación “externa” e independiente (moral o prudencial),
como nos lo exige la imposición de una pena. A diferencia de ésta última que
implica un tratamiento coercitivo que restringe o suprime nuestros derechos,
las primeras son simplemente consecuencias de un sistema de normas internas
respecto de un sistema normativo auto-contenido. Pero, tal como en el sistema
de Fletcher,
esta deficiencia se origina en el hecho de que Morris
ha procurado sólo un apoyo objetivo para su teoría. El postulado de Morris sería
sólido si conectásemos la falta de ejercicio de autocontrol con las emociones
que esta falta desata en aquellos que actúan ejerciendo dicho control. La
corrupción impune en muchos países es percibida como si el cumplimiento la
observancia de las reglas jurídicas fuese cosa de esperar de los menos astutos
o poderosos. De esta manera, mi opinión es que hay un flanco débil tanto en la
teoría de Morris
como en la de Fletcher,
y que consiste, en gran medida, en no tomar en cuenta las emociones de las
víctimas.
IV. Morris
y Fletcher
no están simplemente en desacuerdo con respecto al significado del daño causado
sino que, más bien, representan dos posturas diferentes del retribucionismo.
La noción de castigo propugnada por Fletcher es una versión de retribución que, en
esencia, está centrado en la víctima. De esta manera, la justificación del
castigo debe sustentarse en razones morales más que legales. La idea de una
relación signada por la dominancia ejercida por una de las partes sobre la otra
no se encuentra anclada en un ordenamiento jurídico en particular. La idea
radica más bien en el hecho moralmente relevante de que la relación fue
distorsionada por el trasgresor. Esta teoría es aplicable al castigo
rudimentario impuesto en el estado de naturaleza tal y como lo concibe John Locke.
En cambio, la concepción de Morris, es representativa del retribucionismo
legal. Depende de cuestiones tan
contingentes como lo son las convenciones que rigen las distintas sociedades.
El centro de gravedad de la tesis de Morris está
ubicado en el trasgresor que, con su acto, desprecia las convenciones que
restringen a los demás. Se funda originariamente en la trasgresión de normas
convencionales sobre cuyas bases los miembros de una comunidad se exigen entre
ellos el ejercicio del autocontrol. La paz social puede ser lograda mediante dicho ordenamiento
jurídico, sin perjuicio cuáles sean los principios y valores específicos que
sostienen el sistema. Y, respecto de cuáles han de ser estos principios y
valores, Morris
no nos explica sus preferencias. De este punto se desprende que tanto el
abordaje de Fletcher
como el de Morris
tienen implicancias emocionales diferentes (y complementarias), y creo que Emma Zunz de Borges proporciona indicios
interesantes respecto de estas emociones y sus fundamentos. Permítanme primero
presentarles un ejemplo de cómo las concepciones de Morris y Fletcher se complementan entre
sí.
Supongamos que una niña es golpeada duramente
por su hermano mayor y que sus padres no castigan al golpeador. La víctima de
tal paliza interpretará la pasividad de sus padres como una concesión a su
hermano, el reconocimiento de su superioridad (legítima) sobre ella. En su
mente, la pasividad de sus padres legitima la violencia de manera directa;
indirectamente, comunica la superioridad de su hermano y la potestad de éste
para someterla a su voluntad. La impunidad deliberada transmite la aprobación
del hecho de que alguien prevalezca sobre otros mediante la fuerza o la astucia
y conjura la percepción de que somos, en algún sentido, inferiores a nuestro
agresor. En esto, me remito a la forma en que Fletcher expresa esta cuentón:”La conducta criminal establece la
supremacía del delincuente sobre la víctima”. Al castigar al hermano mayor, los
padres invierten el significado que adjudicamos a los hechos. La imposición del
castigo transmite, de esta manera, la idea de que la obtención de cierto
control sobre la vida de los otros no sugiere que el infractor tiene cualidades
o talentos que otros no tienen y que, por ende, es superior a ellos. En su
lugar, demuestra que su ventaja sobre el resto, y sobre la víctima en
particular, es el simple resultado de la trasgresión a la regla básica de
coexistencia que los demás respetan. Pero esta inversión en el significado
introducida por el castigo no es un componente objetivo de la relación entre el
victimario y la víctima directa (y los terceros que puedan atemorizarse debido
a la posibilidad de que ellos también sean sometidos a la violencia, como lo
sugieren Fletcher
y Morris).
Reside en la percepción de los sucesos no sólo por parte de la víctima, sino en
la percepción de la comunidad en general.
De la misma manera en que lo hacen George P. Fletcher y Herbert Morris, llego
a la conclusión de que los delitos provocan un desequilibrio. Este
desequilibrio tiene dos facetas; la primera es aquella que se establece
sustancialmente entre el ofensor y su víctimas, directas e indirectas. El
trasgresor obtiene cierto control sobre la víctima directa y la impunidad
deliberada comunica a la generalidad y a él mismo, que posee alguna cualidad
que los otros no poseen o que no utilizan con tanta destreza: él o ella son más
proclives a la violencia, más astutos o están menos limitados por sus
escrúpulos. De alguna forma, lo importante es que el criminal se destaca por
sobre los demás. Sobre la premisa de la trasgresión de las normas
convencionales, el castigo redefine la acción abusiva. La coloca bajo una óptica diferente. De esta
forma, el castigo redefine también la relación entre el trasgresor y las
víctimas y, en esa medida, también su identidad. En general, estoy de acuerdo
con el postulado de Fletcher
y Morris
cuando afirman que las sentencias condenatorias le poner fin a este desequilibrio.
A diferencia de Fletcher
y Morris,
sin embargo, asigno un componente emotivista a la
justicia retributiva y vinculo las violaciones con los efectos emocionales y
que identificar, a grandes rasgos, con un sentido de inferioridad por dos
razones interconectadas. La primera afecta originariamente a la víctima en
tanto ella experimenta la violencia o el ardid del ofensor que la coloca en una
posición más vulnerable y subordinada. Los victimarios degradan o humillan a
sus víctimas. Como he sugerido, el castigo penal afecta sustancialmente estas
emociones y neutraliza la vergüenza de la víctima al transmitirle que tiene
razón y que el poder que el victimario había adquirido sobre ella se nutre de
su indiferencia respecto de la dignidad humana de la víctima. Pero la sentencia
condenatoria produce este, siguiendo a Morris, mediante el recurso a
las normas legales positivas, a las convenciones. Insisto, esto es lo que
diferencia al castigo de la venganza. La venganza puede satisfacer nuestra ira
y nuestra furia. El éxito de la venganza nos muestra que somos capaces de
reunir y dirigir la suficiente fuerza o astucia para hacer regresar el
sufrimiento a donde este se originó. Lo que la venganza no puede hacer por
nosotros es decirnos que tenemos razón; tampoco puede anular la sensación de
que aquellos que nos dañaron se han colocado de alguna manera por encima de
nosotros. Deja a la vergüenza intacta. He mantenido en repetidas ocasiones que
ésta puede ser la razón por la cual, a diferencia de Haití, fueron tan pocos
aquellos que acudieron a la venganza contra los opresores en Chile, Argentina y
Uruguay19. A diferencia de Haití, estos países han mantenido la
esperanza de que un estado (mínimamente) confiable pronunciaría un veredicto imparcial dándole la razón a las víctimas.
El Estado haitiano, quizá, era demasiado débil para sostener esta expectativa.
Antes de encarar el cuento de Borges, Emma Zunz, quiero enfatizar el hecho de que, en gran parte, he
ofrecido un enfoque negativo de la cuestión del castigo y las emociones. Me he
introducido en esta cuestión discurriendo acerca de lo que nos sucede cuando
los transgresores quedan impunes. Si tengo razón hasta aquí, mi abordaje debe
haber puesto de manifiesto los efectos emocionales de la impunidad en la
víctima y en terceros cuando acatan el derecho[4]
de la comunidad: el sentimiento o la sensación de que alguien es superior a
nosotros. Nosotros somos, según el caso, débiles, incautos, o algo por el
estilo. Creo que Emma Zunz presenta un ejemplo
ilustrativo de los puntos que sostengo. Comienzo por resaltar el descreimiento
de Borges de la autoridad del
ordenamiento jurídico y su profundo escepticismo respecto de la justicia y el
castigo. Su historia personal nos ofrece indicios del motivo de esta
percepción. El descreimiento de Borges en el sistema de justicia parece ser la
razón para que la venganza y los duelos se convirtieran en uno de los temas
centrales de su obra. He podido concluir que la injusticia endémica en la
Argentina ha tenido una incidencia muy marcada en la producción literaria de
Borges21. Borges es un testigo calificado.
V. Con la evidente intención de complacer los
caprichos de Perón, en los años
50 el gobierno peronista separó a Borges
de la dirección de una biblioteca de la ciudad de Buenos Aires para asignarle
tareas de inspector sanitario. Borges fue inspector de criaderos de pollos y
gallinas, un puesto para el que no se encontraba del todo preparado22.
Borges reaccionó al insulto con
altura y asistió al lugar de trabajo al alba, vestido con guardapolvos blanco
como lo requerían las disposiciones sanitarias. Otras experiencias degradantes
debieron movido a Borges al descreimiento. Pienso en las reprimendas que tuvo
que soportar al rehusarse a lucir la banda negra en la manga en señal de
aflicción por la muerte de Eva Perón. Pero infiero este escepticismo de sus
cuentos ya su actitud pública fue otra. A través de notas breves en los
periódicos y en presentaciones públicas, Borges
negó toda insinuación de que su literatura reflejara alguna inclinación política.
En un programa de entrevistas de mediados de los años setenta, expresó su
opinión acerca de la literatura de corte político. “Pienso que hay buena y mala
literatura –dijo– pero eso de la literatura ‘comprometida’ (término de moda en
aquel entonces) me suena lo mismo que equitación protestante”. Pero esta
postura, insisto, no refleja bien la naturaleza de la obra de Borges en general, y de Emma Zunz en
particular. En toda su prosa, Borges
transmite con insistencia su percepción de que Argentina es una tierra sin
justicia. En ella, más que las normas morales y legales, los ciudadanos
responden a lealtades privadas. Borges
nos cuenta que los duelos y la venganza reemplazan a los tribunales y al
castigo23. La impunidad está enraizada en la tradición argentina.
Emma Zunz no es la excepción. Emma, de doce años, es
la hija de Emmanuel Zunz, un cajero procesado (y
probablemente condenado también) por haber defraudado a la fábrica textil donde
trabaja. Con posterioridad a la sentencia, Zunz se
escapa a Brasil y se establece en un pequeño pueblo del sur bajo la identidad
de Manuel Maier. Ante de abandonar Buenos Aires,
Emmanuel le jura a Emma, su hija adolescente, que el verdadero ladrón es Aarón Loewenthal, el avaro gerente de la empresa. Ahora, seis
años más tarde, Loewenthal ha pasado a ser dueño de
la misma fábrica, en donde Emma ha encontrado trabajo. Ignora que Emmanuel Zunz lo había acusado.
Borges es extremadamente reticente en aportar información
sobre los personajes y la escena. No sabemos por que no aparece en la trama la
madre de Emma, pero se nos induce a inferir que Emma vive sola en Buenos Aires.
Con respecto al juicio criminal contra su padre, sabemos que el hecho la
avergüenza. Emma ha debido soportar comentarios hostiles de los vecinos, cartas
anónimas y la publicidad infamamante de los
periódicos durante el proceso; imaginamos que después de la condena. El cuento
comienza cuando, al regresar del trabajo, Emma, que ahora tiene dieciocho años,
lee una carta que envió un vecino de su padre desde Brasil. En la carta, le
informa a Emma que Manuel Maier ha fallecido de una
sobredosis de barbitúricos. El vecino desconoce que Emma es la hija del muerto,
quien, inferimos, se ha quitado la vida. Se nos lleva también a creer que el
suicidio está vinculado con la traición de Loewenthal,
a su condena y su fuga de la Argentina. Al recibir la carta, Emma recuerda su
niñez al lado de su padre y sólo logra evocar una imagen borrosa de su madre.
En un principio, Emma es arrebatada por una fuerte sensación de culpa y, luego,
de odio. Borges no nos explica
que es lo que provoca estas emociones. Sí sabemos algunas cosas acerca del
carácter de Emma. Se opone a la violencia al punto de resistirse a las huelgas.
La descripción de las bromas vulgares que debe soportar durante una revisación médica en un natatorio nos informa que el Buenos
Aires donde vive Emma es un mundo de machos desdeñosos y groseros. Sus amigas
tienen novio pero ella y el sexo y los hombres le provocan repulsión.
Escéptica, al igual que Borges, de la justicia terrestre, Emma se ha convencido de
ser el brazo de una forma suprema de
verdad y justicia24. Es en nombre de esta forma superior que teje un
plan escrupuloso para matar a Loewenthal. Con la
promesa de darle información acerca de una huelga inminente, Emma acuerda un
encuentro después de su horario de trabajo. Visitará a Loewenthal
en su residencia ubicada en el predio de la fábrica textil. Antes del momento
de la cita, conoce los bares cerca del puerto de Buenos Aires donde observa a
las prostitutas y posa como una de ellas para atraer a un marinero vulgar para
venderle su erotismo. La experiencia es denigrante y esto parece encajar en su
ardid. Emma y el marinero se usan mutuamente, subraya Borges, “pero Emma lo hace por justicia”. El encuentro le da
la fuerza para “hacer justicia” y, como pronto descubriremos, para protegerse
de ser castigada como una criminal que, en última instancia, ella no es.
Desde el puerto, Emma toma un tranvía hasta la
fábrica y se sienta en la primera fila para evitar que alguien la reconozca.
Encuentra a Loewenthal en el escritorio de su
residencia privada, toma el revolver que (como todos saben) él guardaba en el
cajón de su escritorio y le dispara al pecho. Al herir a Loewenthal
–explica Borges– en lugar de
vengar la muerte de su padre Emma piensa en “el ultraje que ha padecido”. Loewenthal muere maldiciendo en español y en Yidish y sólo se detiene cuando Emma le dispara por segunda
vez. Con el muerto desparramado en el suelo frente a ella, levanta el teléfono
y llama a la policía. Su explicación es simple: Loewenthal
abusó de ella, así que tuvo que matarlo. Es importante tener en cuenta que las
precauciones de Emma no se deben al temor del castigo. Su creencia firme es que
ella está realizando en acto de justicia. El cuento termina con la sorprendente
afirmación de que, aunque resulte increíble, la policía creyó su historia
porque las emociones que emergían de su declaración eran verdaderas. “La
historia era increíble, en efecto, pero se impuso a todos, porque sustancialmente
era cierta. Verdadero era el tono de Emma Zunz,
verdadero el pudor, verdadero el odio. Verdadero también era el ultraje que
había padecido; sólo eran falsas las circunstancias, la hora y uno o dos
nombres propios”.
Emma se ve atrapada entre por razones
irreconciliables para matar a Loewenthal: la venganza
y la justicia. Aunque era muy intensa, la ira que le provocaba la muerte de su
padre hace vacilar a Emma. La emoción que prevalece en la conducción de los
actos de Emma parece ser la vergüenza más que el odio. Es lo que Emma sintió
ante la injusticia que misma muerte de su padre. La ira que proviene de esta
muerte –nos explica Borges– la
habría alejado del asesinato de Loewenthal. Es, por
lo tanto, el ultraje lo que conecta a Emma con una noción desviada de hacer
justicia. Es mediante su traición que Loewenthal ha
adquirido supremacía sobre ella y su
padre. Esto la ultrajó, y la experiencia erótica con logró con el marinero está
diseñada para agravar el ultraje. Es de esta manera que tornó imposible desistir de su cometido.
Por consiguiente, Emma parece haber concebido un
medio para matar a partir de la justicia divina, la justicia que la sociedad le
negó. Llegamos a conocer que al conjurar el plan para asesinar a Loewenthal ya redime a Emma. Hacer justicia cambiará su
identidad, la convertirá en alguien que no es en ese momento. Es la justicia,
entonces, lo que la redimirá de su subordinación (emocional) a Loewenthal. Emma No teme terminar en prisión. No hay lugar para
el castigo porque ella sólo impone las normas de un orden divino que ha
pergeñado. La muerte de Loewenthal es, entonces, un
castigo (justo). El plan que Emma ha urdido está condenado al fracaso si
sucumbe a la tentación de pensar en su padre. Si hubiese actuado por el dolor y
la ira por la traición (a ella y su padre) los que guiaron su acción, el plan
de Emma habría peligrado. La venganza habría tomado el lugar de justicia. Emma
encuentra, entonces, el único medio que la redimiría de su vergüenza, en los
términos de Fletcher,
de haber quedado bajo la dominación de Loewenthal. La
venganza solamente habría satisfecho su odio pero no la hubiera redimido de su
esclavitud al hombre que mata. Josefina Ludmer se
refiere al delito de Emma como “delito de la verdad”. Ludmer
relaciona el cuento con el Peronismo fascista y los fuertes sentimientos
antisemitas que con frecuencia iban de la mano del sexismo. Aunque todavía se
encontraba latente al momento en que se desarrolla el argumento, la
ambientación que describe Borges
es aquella del peronismo tardío y de la futilidad de bregar por la justicia
oficial en la Argentina del peronismo. Los insultos que Emma debe soportar y la
descripción de Loewenthal, su víctima avara, cuyos
“labios obscenos” se manchan de sangre a medida que la insulta en español y en idish, describen al judío conforme a la visión de un
considerable segmento de la elite judicial argentina. El antisemitismo era
moneda corriente y, entre algunas bandas peronistas de civiles fuertemente
armados, este se sale fuera de control. La Alianza Libertadora Nacionalista,
entre otros grupos, gozaba de la libertad suficiente para lanzar una vasta
campaña de intimidación contra segmentos educados de la población y contra los
judíos en particular. Aunque la historia de Emma Zunz
se encuentra ambientada en el Buenos Aires de los años veinte, Borges –según sostiene persuasivamente Ludmer– se anticipa al clima creado por las persecuciones
de los años cincuenta25. Fue Perón quien dijo: “para los amigos,
todo; para nuestros enemigos, ni justicia”. En este mundo de instituciones
públicas corruptas, Emma se burla de la legalidad oficial para buscar por sí
misma un orden superior en cuya verdad ella encuentra la razón –y el deber–
para imponer el castigo.
VI. A estas alturas, espero haber demostrado la
forma en que las teorías de Fletcher y Morris pueden complementarse mutuamente mediante la
incorporación de un giro emotivista. También espero
que la elección de Emma Zunz parezca convincente en cuanto a la dirección en la
que apunto: el trasgresor obtiene la dominación del victima a través de la
vergüenza y la desvalorización de la última y que sólo el castigo (y el perdón)
hacen desaparecer. También sugiero que el castigo puede haber sido la causa
para que la muerte de Emmanuel Zunz deje de ser “lo
único que había sucedido en el mundo, y seguiría sucediendo sin fin”26.
Por último, es el modelo convencional de la ley positiva aquel que brindará el
(último) parámetro objetivo. Es este parámetro el que permite al juez indicarnos
que tal o cual acción revisten modalidades -o emplean medios-
inadmisibles.
1 Fletcher sostuvo, recientemente, esta
idea (cf. George P. Fletcher, Symposium on the Place of Victims in the
Theory of Retribution, en “Buffalo Criminal Law Review”, 1999 (3 Buffalo
Crim. L. R. 51; Cf., también de George P. Fletcher, Basic Concepts of Legal Thought, citado).
2 Asimismo, y
a diferencia del retribucionismo clásico, el castigo
no “mira hacia el pasado”, por el contrario, nos ofrece la posibilidad de
superar las condiciones creadas por la conducta criminal. No se puede
justificar la imposición de un castigo al transgresor
sólo por sus actos pasados, como propugna el retribucionismo
clásico.
3
Deliberadamente, intento evitar en este punto introducir los argumentos en
contra de la justificación del castigo que contemple solo el pasado. (Cf. John Mackie, Morality and
the Retributive Emotions, en “Crim.
Justice Ethics”, vol. 1, nº 1, 1982, ps. 3-10).
4 John Rawls,
A Theory of Justice, 30 (1971).
5 George P. Fletcher,
Symposium on the Place of Victims in the
Theory of Retribution, citado (3
6. George P. Fletcher,
op. Cit. 5 supra.
7. Cf. George P. Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law,
8 Fletcher,
Symposium on the Place of Victims in the
Theory of Retribution, citado (3
9 Jeremy
Bentham, An Introduction to the
Principles of Morals and Legislation, J. H. Burns y H. L. A. Hart (eds.),
Oxford, 1996, ps. 143-144.
10 Idem.
11 Cf. Fletcher, Symposium on the Place of Victims in the
Theory of Retribution, citado (3
12 Basic Concepts of Criminal Law,
cit., p. 37
13 Concuerdo con Moore
en cuanto a que justificar la esencia de la postura de Fletcher en el uso de metáforas
carece, prácticamente de relevancia (Cf. Michael Moore, Victims and Retribution: A
Reply to Professor Fletcher, 1999, en
“Buffalo Law Review, 65.)
14 Cf. Fletcher, Symposium on the Place of Victims in the
Theory of Retribution, citado (3
15 Un interesante debate entre Carlos Nino, el presidente Alfonsín y yo
surgió en torno a la ley de Punto Final de la Argentina. Nino sostenía que, con independencia
de su necesidad politica, el efecto adverso de esta
legislación sería la sensación de superioridad que los torturadores
experimentarían al encontrarse con sus víctimas en la calle. Alfonsín
respondió que eran ellos, los criminales, quienes sentirían vergüenza. Nino,
obviamente, tenía razón. Alfonsín
no comprendía la situación.
16 Siguiendo la postura de Harry Frankfurt, se puede decir que aquí
convergen la igualdad y el respeto. Sin embargo, la igualdad distributiva está
lejos de ser la esencia de esta idea. Se trata de ser consideradas personas,
como un fin en sí mismas. (Cf. Harry Frankfurt, Equality and Respect, en Necessity,
Volition and Love, 1999, Cambridge, ps. 146 y siguientes).
17 Cf. Herbert Morris, Persons and Punishment, en Guilt and Innocence: Essays in Legal
Philosophy and Moral Psychology,
18 Algunos autores sostendrían que el enfoque de Morris no es verdaderamente retribucionista ya que, de acuerdo con su tesis, es la ventaja
y no la culpabilidad lo que yace en el meollo de la justificación del castigo
(Cf. Moore,
Victims and Retribution: A Reply to Professor Fletcher,
citado.
19 Cf. Malamud Goti, Dignity, Vengeance, and Fostering Democracy,
en “Inter-American Law Review”, vol. 29, nº 3, primavera-verano 1998, ps.
417-450.
21 Aunque se ha escrito mucho acerca de Emma Zunz,
es Herbert Morris quien nos llama la atención sobre lo que le ha
sucedido a ella como consecuencia de la accion de Loewenthal en lugar de lo que ella le causa a Loewenthal (Cf. Herbert Morris, What Emma Knew: The Outrage Suffered
in Jorge Luis Borges’s “Emma Zunz”.)
22 Estoy en deuda con el escritor argentino Jorge Torres Zavaleta por
haberme informado el hecho de que a Borges
fue nombrado Inspector de Peladeros y Depósitos de Pollos sugería
marcadamente que había sido estigmatizado como una gallina, un cobarde.
23 Beatriz Sarlo,
Borges, un escritor en las orillas, Ed. Ariel, Buenos Aires, 1993 ed.,
ch.7.
24 Cf. Josefina Ludmer,
El cuerpo del delito: Un manual,
Libros Perfil, Buenos Aires, 1999, ps. 403-416.
25 Ludmer,
El cuerpo del delito: Un manual,
citado.
26 Creo que la idea de Borges
se condice con los fundamentos de Hanna Arendt, para
quien sólo los indultos y el castigo pueden modificar la irreversibilidad de
las malas acciones (cf. The Human Condition, Chicago, Ch. V, 1958, & 33).
[1] “Free-riding” es un término muy usual en la teoría de los juegos
y designa la acción de quien se beneficia con algúna situaciòn o empresa, pero omitiendo colaborar con la
creación o mantenimiento de esta situación o empresa.
[2] Llamo “ïnjusto” a la
palabra inglesa “wrongdoing.” Con ella quiero
designar, esencialmente, un hecho típico y antijurídico.
[3] Le estoy agradecido a Pablo De Greiff , State
University of New York at Buffalo, por haberme hecho reflexionar sobre este punto. El
consecuencialismo de reglas es aquel que predica que
es la obediencia a la regla o principio la conducta que maximizará la utilidad
(utilidad que es normalmente idenntificada con la
felicidad, bienestar, etc.)
[4] Uso este término como sinónimo del rule of law. Esto
quiere decir, que el derecho no es solo las reglas y principios legales, sino
también cierta regularidad en su observancia
por los miembros de la comunidad y también en su aplicación por los
funcionarios. Queda , así, fuera del alcance de esta
noción, las reglas en desuetudo y la normas
arbitrarias observadas de manera discriminatoria.